在先著作權(quán)對(duì)抗商標(biāo)權(quán)（著作權(quán)侵犯在先商標(biāo)權(quán)）

大家好！今天讓創(chuàng)意嶺的小編來(lái)大家介紹下關(guān)于在先著作權(quán)對(duì)抗商標(biāo)權(quán)的問題，以下是小編對(duì)此問題的歸納整理，讓我們一起來(lái)看看吧。

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本文目錄:

• 1、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)沖突怎么判斷是否侵權(quán)

• 2、在先權(quán)利的對(duì)在先商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)

• 3、商標(biāo)侵犯著作權(quán)怎么辦

• 4、商標(biāo)法“在先權(quán)利”的理解

一、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)沖突怎么判斷是否侵權(quán)

商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)是兩種不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，分別由《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》予以保護(hù)。

在實(shí)踐中，可能發(fā)生兩種權(quán)利沖突的情形，具體是指著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)都具有合法性，在對(duì)兩者未進(jìn)行協(xié)調(diào)或者處理的情況下，兩者之間可能出現(xiàn)的對(duì)抗。對(duì)于這樣的權(quán)利沖突，解決的基本原則是“權(quán)利在先”原則，即對(duì)在先的權(quán)利給予保護(hù)，而在后的權(quán)利可能被認(rèn)定侵犯在先權(quán)利。《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，此處的“在先權(quán)利”，即包括了在先成立、生效的著作權(quán)。

二、在先權(quán)利的對(duì)在先商標(biāo)權(quán)利的保護(hù)

《商標(biāo)法》所保護(hù)的在先權(quán)利是指在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前即已存在并合法有效的權(quán)利。同時(shí)，當(dāng)出現(xiàn)不同主體在相同類似商品上同日申請(qǐng)相同近似商標(biāo)，以及以不正當(dāng)手段搶先申請(qǐng)注冊(cè)他人使用在先并有一定影響的商標(biāo)等情形時(shí)，《商標(biāo)法》亦對(duì)在先使用商標(biāo)提供保護(hù)。因此，對(duì)商標(biāo)的在先使用雖然不能形成嚴(yán)格意義上的權(quán)利，但在特定情形下也可成為《商標(biāo)法》所保護(hù)的準(zhǔn)權(quán)利。本文擬從縱橫比較的角度評(píng)述《商標(biāo)法》對(duì)在先權(quán)利（含在先準(zhǔn)權(quán)利）的保護(hù)，并對(duì)《商標(biāo)法》第三十一條的理解與使用發(fā)表意見。

縱向比較——對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)條款有效補(bǔ)充了注冊(cè)原則與申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。

中國(guó)1982年制訂的《商標(biāo)法》規(guī)定了注冊(cè)原則與申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t作為商標(biāo)確權(quán)的基本原則，1993年的修訂保留了上述原則。但是，受當(dāng)時(shí)的歷史局限，立法中缺乏對(duì)馳名商標(biāo)、商標(biāo)權(quán)之外的其他權(quán)利以及未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的條款，而理論界對(duì)注冊(cè)原則和申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t的理解也存在絕對(duì)化的傾向。1995年杭州發(fā)生了“天平”、“天稱”商標(biāo)搶注事件，即有的企業(yè)將他人已使用并形成一定區(qū)別力（知名度或聲譽(yù)）的“天平”、“天稱”商標(biāo)，搶先在相同或類似商品/服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)。1998年深圳某公司搶注商標(biāo)事件經(jīng)新聞媒介披露后再次引起人們的關(guān)注。上述事件涉及到馳名商標(biāo)的保護(hù)、商標(biāo)權(quán)之外的其他權(quán)利以及未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)等問題，由于當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)未對(duì)這些問題作明確規(guī)定，不僅給執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，也引發(fā)了激烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。最終，認(rèn)為上述搶注行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則而應(yīng)予以制止的觀點(diǎn)逐漸得到公認(rèn)。

2001年修訂的《商標(biāo)法》第九條規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！睆牧⒎夹g(shù)層面上看，第九條置于總則部分，具有基本原則的意義，起到宣言作用。而對(duì)在先權(quán)利的具體保護(hù)措施則在之后的第十三、十四條（馳名商標(biāo)保護(hù)條款）、第二十八、二十九條（保護(hù)在先注冊(cè)、在先申請(qǐng)、及在同日申請(qǐng)的特殊情況下在先使用商標(biāo)的條款）以及第三十一條（保護(hù)其他在先權(quán)利及制止不正當(dāng)搶注條款）中予以細(xì)化，體現(xiàn)了由抽象到具體、由一般到特殊的立法技術(shù)。從內(nèi)容上來(lái)看，第九條的原則規(guī)定與之后的具體保護(hù)措施基本上涵蓋了馳名商標(biāo)的保護(hù)、商標(biāo)權(quán)之外的其他權(quán)利以及未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)等問題，使絕對(duì)奉行注冊(cè)原則與申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t可能導(dǎo)致的利益失衡得到了有效的彌補(bǔ)，這在立法上是一個(gè)明顯的進(jìn)步。

橫向比較——中國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)制度的特點(diǎn)與不足

TRIPS協(xié)定對(duì)在先權(quán)利的關(guān)注體現(xiàn)在第16條之1款，“注冊(cè)商標(biāo)所有人應(yīng)享有專有權(quán)防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動(dòng)中使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記去標(biāo)示相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能。如果確將相同標(biāo)記用于相同商品或服務(wù)，即應(yīng)推定為已有混淆之虞。上述權(quán)利不得損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依法使用而確認(rèn)權(quán)利效力的可能?！笨梢姡琓RIPS協(xié)定對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)是從對(duì)商標(biāo)權(quán)的行使加以限制的角度來(lái)規(guī)定的，屬于解決已注冊(cè)商標(biāo)與他人在先權(quán)利出現(xiàn)沖突的一種制度安排?！度毡旧虡?biāo)法》也有類似的規(guī)定，其第二十九“與他人的專利權(quán)等的關(guān)系”規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)者、專有使用權(quán)者或通常使用權(quán)者，在指定商品或指定服務(wù)上使用注冊(cè)商標(biāo)的形態(tài)與該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前他人的專利權(quán)、實(shí)用新型權(quán)或外觀設(shè)計(jì)權(quán)，或與該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前他人已經(jīng)產(chǎn)生的著作權(quán)相抵觸時(shí)，不得在指定商品或指定服務(wù)中相抵觸的部分上，以其形態(tài)作為注冊(cè)商標(biāo)使用?！鄙鲜鲆?guī)定與TRIPS第16條之1款的精神較為接近，而且更具操作性。同時(shí)，其他一些國(guó)家在商標(biāo)立法中規(guī)定，與在先權(quán)利的沖突是拒絕商標(biāo)注冊(cè)的合法理由，或者將其規(guī)定為商標(biāo)無(wú)效或者被撤銷的合法理由。

相較而言，中國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)于在先權(quán)利的保護(hù)則主要體現(xiàn)在商標(biāo)確權(quán)的程序中，包括在注冊(cè)申請(qǐng)的審查程序中將與在先權(quán)利相沖突直接作為駁回理由、在異議以及爭(zhēng)議程序中給予在先權(quán)利人提供阻止在后申請(qǐng)商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)或撤銷其注冊(cè)的救濟(jì)。其次，第七章“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”部分的相關(guān)規(guī)定也可以理解為對(duì)在先商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。但是，《商標(biāo)法》保護(hù)在先權(quán)利的相關(guān)規(guī)定仍然存在一定的缺陷，表現(xiàn)在：

第一、內(nèi)容上不夠全面?！渡虡?biāo)法》主要是在商標(biāo)確權(quán)過程中對(duì)在先權(quán)利加以保護(hù)，而對(duì)享有專用權(quán)的商標(biāo)與在先權(quán)利的沖突則缺乏明確而完整的規(guī)定。例如，關(guān)于已注冊(cè)商標(biāo)在被撤銷之前與他人在先權(quán)利相互沖突的解決機(jī)制不夠全面，也未涉及不可爭(zhēng)議的注冊(cè)商標(biāo)（即注冊(cè)滿五年，且未違反禁用條款及未惡意侵犯馳名商標(biāo)權(quán)益的商標(biāo)）與他人在先權(quán)利相互沖突應(yīng)如何處理等問題。

第二、體例上不夠完善。2001年修訂《商標(biāo)法》主要著眼于使《商標(biāo)法》在內(nèi)容上與TRIPS協(xié)議相一致，在體例上則基本援用了原有框架，而對(duì)相關(guān)條款內(nèi)在邏輯的完整統(tǒng)一缺乏較為深入的考量。在有關(guān)保護(hù)在先權(quán)利的條款規(guī)定上表現(xiàn)為：1、條款分散，且彼此之間缺乏有機(jī)的呼應(yīng)；2、邏輯層次不清楚，例如，第三十一條實(shí)際上規(guī)定的是兩類情形，不宜作為一條規(guī)定，或者至少應(yīng)分作兩款。

第三、對(duì)其他權(quán)利的種類未予列舉。國(guó)外商標(biāo)立法涉及在先權(quán)利保護(hù)的條款大都列舉了在先權(quán)利的種類，這種列舉式規(guī)定更便于行政及司法實(shí)踐中的理解與運(yùn)用。

第四、文字表述上有一定問題。例如，第三十一條所述之“在先權(quán)利”應(yīng)指除商標(biāo)專用權(quán)之外的其他在先權(quán)利，但僅從該條的文字表述則難以推斷出上述含義。

三、商標(biāo)侵犯著作權(quán)怎么辦

1、和解：當(dāng)事人有自行解決的意向，可以協(xié)商處理版權(quán)糾紛。2、調(diào)解：當(dāng)事人可以委托第三者(版權(quán)局、著作權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)如中華版權(quán)代理總公司、版權(quán)保護(hù)協(xié)會(huì)、律師事務(wù)所，以及自然人等)調(diào)解著作權(quán)糾紛。3、仲裁：當(dāng)事人可以根據(jù)達(dá)成的書面仲裁協(xié)議或者著作權(quán)合同中的仲裁條款，向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。4、訴訟：當(dāng)事人沒有書面仲裁協(xié)議，也沒有在著作權(quán)合同中訂立仲裁條款的，可以直接向人民法院起訴。

四、商標(biāo)法“在先權(quán)利”的理解

     《商標(biāo)法》《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）均對(duì)在先權(quán)利進(jìn)行了規(guī)定，該在先權(quán)利制度設(shè)計(jì)的目的，是為了維護(hù)公平的市場(chǎng)交易，保護(hù)其他權(quán)利被不當(dāng)利用。從上述兩法條敘述的內(nèi)容來(lái)看，在先權(quán)利不僅僅包括相關(guān)民事權(quán)利，也包括其他應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的民事權(quán)益。

       然而，如何區(qū)分商標(biāo)權(quán)與其他合法權(quán)益，如何平衡商標(biāo)權(quán)與其他合法權(quán)益之間的利益沖突，一直困擾著筆者，為此筆者對(duì)照相關(guān)法律對(duì)此問題進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理，借以自查。

一、相關(guān)法律

    《商標(biāo)法》第九條  申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

    《商標(biāo)法》第三十二條  申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

    《規(guī)定》第十八條   商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的在先權(quán)利，包括當(dāng)事人在訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前享有的民事權(quán)利或者其他應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益。訴爭(zhēng)商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)在先權(quán)利已不存在的，不影響訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)。

   《規(guī)定》第十九條  當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)損害其在先著作權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照著作權(quán)法等相關(guān)規(guī)定，對(duì)所主張的客體是否構(gòu)成作品、當(dāng)事人是否為著作權(quán)人或者其他有權(quán)主張著作權(quán)的利害關(guān)系人以及訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵害等進(jìn)行審查。

       商標(biāo)標(biāo)志構(gòu)成受著作權(quán)法保護(hù)的作品的，當(dāng)事人提供的涉及商標(biāo)標(biāo)志的設(shè)計(jì)底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前的著作權(quán)登記證書等，均可以作為證明著作權(quán)歸屬的初步證據(jù)。

       商標(biāo)公告、商標(biāo)注冊(cè)證等可以作為確定商標(biāo)申請(qǐng)人為有權(quán)主張商標(biāo)標(biāo)志著作權(quán)的利害關(guān)系人的初步證據(jù)。

    《規(guī)定》第二十條   當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)損害其姓名權(quán)，如果相關(guān)公眾認(rèn)為該商標(biāo)標(biāo)志指代了該自然人，容易認(rèn)為標(biāo)記有該商標(biāo)的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該商標(biāo)損害了該自然人的姓名權(quán)。

      當(dāng)事人以其筆名、藝名、譯名等特定名稱主張姓名權(quán)，該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，相關(guān)公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持。

    《規(guī)定》第二十一條   當(dāng)事人主張的字號(hào)具有一定的市場(chǎng)知名度，他人未經(jīng)許可申請(qǐng)注冊(cè)與該字號(hào)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

      當(dāng)事人以具有一定市場(chǎng)知名度并已與企業(yè)建立穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系的企業(yè)名稱的簡(jiǎn)稱為依據(jù)提出主張的，適用前款規(guī)定。

    《規(guī)定》第二十二條   當(dāng)事人主張?jiān)V爭(zhēng)商標(biāo)損害角色形象著作權(quán)的，人民法院按照本規(guī)定第十九條進(jìn)行審查。

      對(duì)于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標(biāo)使用在相關(guān)商品上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為其經(jīng)過權(quán)利人的許可或者與權(quán)利人存在特定聯(lián)系，當(dāng)事人以此主張構(gòu)成在先權(quán)益的，人民法院予以支持。

    《規(guī)定》第二十三條   在先使用人主張商標(biāo)申請(qǐng)人以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)其在先使用并有一定影響的商標(biāo)的，如果在先使用商標(biāo)已經(jīng)有一定影響，而商標(biāo)申請(qǐng)人明知或者應(yīng)知該商標(biāo)，即可推定其構(gòu)成“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)”。但商標(biāo)申請(qǐng)人舉證證明其沒有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的惡意的除外。

      在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時(shí)間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認(rèn)定為有一定影響。

      在先使用人主張商標(biāo)申請(qǐng)人在與其不相類似的商品上申請(qǐng)注冊(cè)其在先使用并有一定影響的商標(biāo)，違反商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的，人民法院不予支持。

    《規(guī)定》第二十四條  以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序、損害公共利益、不正當(dāng)占用公共資源或者謀取不正當(dāng)利益的，人民法院可以認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段”。

二、法條的適用

      商標(biāo)法中所稱的在先權(quán)利，包含民事權(quán)利與合法民事權(quán)益兩方面，當(dāng)然其中權(quán)利或權(quán)益取得的時(shí)間應(yīng)當(dāng)滿足在商標(biāo)申請(qǐng)日之前，此即為“在先”的含義。在先權(quán)利作為一個(gè)法律概念，但法律也并未以唯一確定的方式加以規(guī)定，就筆者了解的范圍包括：著作權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、商號(hào)權(quán)、已經(jīng)使用并具有一定影響力的未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)、域名全、商譽(yù)權(quán)、知名商品名稱等。上述權(quán)利或權(quán)益因具有一定的先行利益或潛在的經(jīng)濟(jì)利益，因此成為他人搶注成商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)明顯加大，對(duì)上述權(quán)利的保護(hù)，一方面維護(hù)了自身權(quán)益，另一方面也向其他未搶注成功的申請(qǐng)人給以警告，對(duì)維護(hù)正常的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)秩序具有深遠(yuǎn)意義，同時(shí)也是對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)交往為基礎(chǔ)的誠(chéng)實(shí)守信原則的體現(xiàn)。

    （一）在先著作權(quán)適用的基本條件 ：1，在先著作權(quán)應(yīng)當(dāng)具有“獨(dú)創(chuàng)性”特征；2，相關(guān)著作權(quán)歸屬明確，創(chuàng)作完成時(shí)間確定，在《規(guī)定》中，著作權(quán)人可以提供相關(guān)作品的設(shè)計(jì)底稿、原件、取得權(quán)利的合同、訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)日之前的著作權(quán)登記證書等證據(jù)予以證明，《規(guī)定》中擴(kuò)大了舉證的證據(jù)范圍，商標(biāo)公告頁(yè)、注冊(cè)證書均可以成為證明著作權(quán)存在即歸屬的證據(jù)；3、商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否與相關(guān)作品相同或近似；4，是否具有造成混淆、誤認(rèn)的可能性。

      在對(duì)在先權(quán)利的保護(hù)中，在先著作權(quán)是一個(gè)不需要“知名度”即可享受跨類保護(hù)的權(quán)利，相較于肖像權(quán)而言，著作權(quán)對(duì)“美感”、“特色”的要求更低，被搶注為商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)更大，因此對(duì)于美術(shù)作品應(yīng)當(dāng)及早進(jìn)行保護(hù)。

      (二）姓名權(quán)適用的基本條件 ：《規(guī)定》中姓名的范圍不僅包含本名，還有筆名、藝名、譯名，姓名權(quán)利保護(hù)的范圍的擴(kuò)大，符合日常實(shí)際生活，在對(duì)在先姓名權(quán)保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面：1、該姓名具有長(zhǎng)時(shí)間的知名度；2、該姓名與自然人之間形成了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系；3、商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否與姓名相同或近似；4，是否具有造成混淆、誤認(rèn)的可能性。

      (三）符合搶注在先使用具有一定影響的商標(biāo)的情形： 首先，應(yīng)明確“不正當(dāng)手段”的內(nèi)容，結(jié)合《規(guī)定》中的二十三條、二十四條，不正當(dāng)手段包括欺詐、暴力威脅、殺害、傷害等手段與目的之間不具有受法律保護(hù)的措施。其次，“具有一定影響的商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)與訴爭(zhēng)商標(biāo)在使用的商品、服務(wù)商具有相同或近似的可能性，對(duì)于那些在不相同或不近似的商品或服務(wù)上主張三十二條規(guī)定，法院將不會(huì)予以支持，因?yàn)橹挥旭Y名商標(biāo)才可以跨類保護(hù)，對(duì)于不是馳名商標(biāo)的標(biāo)識(shí)，嚴(yán)格限制其保護(hù)范圍。

三、后記

      上述內(nèi)容基本上對(duì)在先權(quán)利的范圍及適用情形進(jìn)行了總結(jié)，對(duì)于本文未涉及到的內(nèi)容因有在先文章或筆者認(rèn)為在適用上具有一定的相似處，故不在此加以論述。

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